D. D. J. M. Juzgado de Familia Nro. 7 de Mendoza - 05/07/2002

Mendoza, julio 5 de 2002.
Resulta: Que a fs. 4/6 se presenta J. M. D. D. solicitando autorización judicial para proceder a la ligadura de trompas de Falopio u otra acción terapéutica aconsejable a efectos de evitar un nuevo embarazo no deseado y lograr la esterilización.
Relata que de la unión matrimonial con G. O. nacieron Y. M. (6 años), F. N. (4 años), L. T. (3 años), L. G. L. (2 años) y A. I. (8 meses) y cursa el embarazo del sexto hijo.
Indica que su grupo familiar es numeroso y que no posee los medios para afrontar los gastos ordinarios y cotidianos que requieren los cuidados de los niños; que su esposo es vendedor ambulante de 55 años, no consigue trabajo seguro y que la peticionante de veinticuatro años está sin trabajo pero cursa estudios secundarios en un CENS. Expresa que las condiciones sanitarias de su vivienda son muy precarias (techo de zinc, de un solo ambiente, donde duerme todo el grupo familiar, sin gas natural ni cloaca ni baño instalado, con agua potable sólo en la lavandería), los niños padecen de grandes necesidades elementales y su hijo F. asiste al Jardín de PROMIN en el que ingresó con un cuadro de desnutrición. Recibe como ayuda del Gobierno una caja de mercadería.
Señala que este embarazo no lo esperaba y que ha probado todos los métodos anticonceptivos (pastillas, inyecciones, métodos naturales, DIU, y luego de colocado este último está en curso el embarazo actual, no habiéndose podido extraer el dispositivo por el riesgo de aborto que ello implica; e indica que tampoco se ha producido la expulsión natural del mismo), que ha agotado todos los medios a fin de poder planificar su familia y que éstos han sido infructuosos ya que todos han sido inefectivos.
Expresa que no desea traer más niños al mundo donde la única expectativa para ellos es la mendicidad y pobreza extrema, donde su única dignidad sería el permanecer vivos; y que sus hijos no son atendidos como realmente quisiera no sólo por los grandes padecimientos económicos, sino que al haber nacido tan seguidos se ha visto resentido su estado de salud (anemia) lo que también repercute en el cuidado de los hijos, manifestándose en el riesgo biológico que actualmente padecen.
Resalta que su estado de salud no es bueno, que padece de anemia, estado gripal y tos que hace peligrar su embarazo, además de la presión psicológica que esto genera, por el estado de desesperación de no saber qué hacer ante su situación familiar ya que sólo tiene veinticuatro (24) años, que va a tener su sexto hijo y que ni ella ni su marido tienen trabajo; viven hacinados y que sus hijos están desnutridos. Que toda la situación le provoca una presión emotiva muy grande como así también saber que se ha hecho todo lo posible para la no concepción sin respuesta satisfactoria, habiendo consultado al Centro de Salud N° 17 y 18 donde han sido atendidos sus embarazos y los diferentes partos en el Hospital Lagomaggiore donde también le colocaron el DIU.
Finalmente expresa que la autorización que se solicita es consciente tanto por la presentante como por su esposo, no es un acto compulsivo ni transitorio, sino que se recurre a ello debido al estado de necesidad y pobreza en que viven.
Ofrece prueba documental, ambiental, informativa y pericia médica.
Que a fs. 8 la agente fiscal indica que la juez interviniente carece de jurisdicción para entender en la presente causa y además la acción planteada no reúne los recaudos exigidos por la ley de amparo provincial para ser encuadrada como tal, pero que atento a los hechos narrados por la peticionante podría encuadrarse la petición como autorización judicial para ligamento de trompas.
Agrega el dictamen fiscal que no corresponde acudir al órgano jurisdiccional para solicitar este tipo de autorización ya que tal requisito no está previsto por la ley 17.132, careciendo en consecuencia la suscripta de jurisdicción para entender en la presente causa por aplicación del art. 19, de la mencionada ley; por ello concluye que, teniendo en cuenta que la peticionante es plenamente capaz y tiene el derecho personalísimo de su cuerpo, deberá prestar la conformidad por escrito al facultativo interviniente y este proceder conforme lo exijan las circunstancias de la presente situación. Y en caso que no lo haga, el profesional podrá incurrir en responsabilidades civiles o penales por la falta de cumplimento de las obligaciones a su cargo. En caso de que el facultativo se negara injustificadamente a realizar dicha práctica, aspecto no probado en autos, recién se podría acceder a la justicia en busca de amparo de su derecho personalísimo al propio cuerpo y, fundamentalmente, a la salud psíquica y física. Que además deberá individualizarse contra quien se interpone la acción. Atento a lo precedentemente expuesto usía debe declarar innecesaria la petición impetrada.
Concluye el dictamen: salvo mejor criterio de usía que considerase que, tiene jurisdicción y competencia por la problemática familiar en juego, éste puede ser un caso más en donde los nosocomios públicos y los médicos del Estado no se animen a tomar este tipo de soluciones, que "seguramente, si fuera otra la situación socioeconómica de la peticionante hubiera encontrado ya solución por otras vías" (ver dictamen emitido por la suscrita en autos 25464/ 7 p/medida tutelar del 28 de abril de 2000 originario del juzgado a su cargo).
Que a fs. 20 presta consentimiento el cónyuge de la peticionante a la acción presentada por la actora.
Que a fs. 21 la suscripta se pronuncia y a los fines de determinar la proponibilidad de la demanda, solicita medidas por lo que a fs. 24 rola la testimonial del doctor P., médico tratante; y a fs. 25 se realiza audiencia personal de la suscripta con la peticionante.
Que a fs. 26 se decreta la proponibilidad objetiva de la demanda y a fs. 27 se ordena la producción de la prueba ofrecida, a fs. 28/29 rola el informe social; que a fs. 33/46 rola la historia clínica N° ... correspondiente a la actora; que a fs. 49/74 rolan las historias clínicas remitidas por el Centro de Salud N° 18; que a fs. 82/83 luce la evaluación clínica-ginecológica de la actora quien es notificada a fs. 88 y también a su cónyuge por los que los autos quedan en estado para resolver a fs. 88vta.
Que a fs. 89 la suscripta dicta medidas para mejor proveer y en tal sentido ordena se oficie al Programa de Salud Reproductiva de Salud de la Provincia y al equipo interdisciplinario de ligadura tubaria del hospital Luis Lagomaggiore. Asimismo se ordenan puntos de pericia psíquica a los fines que se realice examen a J. M. D. D. y a su cónyuge.
Que a fs. 93 luce amplio informe psicológico, el que es efectuado por los profesionales psicólogo y médica psiquiatra del cuerpo auxiliar interdisciplinario de estos juzgados de familia al matrimonio que concluye en que no existen contraindicaciones desde el punto de vista psíquico para dar lugar a la autorización solicitada.
Que a fs. 95/96 rola informe del Programa Provincial de Salud Reproductiva y aclara que la res. ministerial 6433/00 sólo hace referencia a la ligadura de trompas como cirugía infertilizante y que no se realizan vasectomías en los hospitales públicos de Mendoza. Acompaña el informe de los riesgos asociados a la alta paridad conforme a lo solicitado.
Que a fs. 97/98 obra el dictamen de la agente fiscal, quien opina favorablemente respecto de lo solicitado, cuyos términos serán analizados en los considerandos.
Que a fs. 100 corre agregado el informe del equipo interdisciplinario del Hospital Lagomaggiore respecto del número de mujeres entre veinte (20) y treinta (30) años a las que se les ha autorizado y realizado esta práctica, que es ampliado a fs. 101.
Que a fs. 100vta., los autos se encuentran en condiciones de resolver.
Considerando: I. Algunas precisiones en cuanto a la vía intentada (autorización como proceso urgente).
Que considero útil y clarificador hacer algunas consideraciones previas en orden a la vía intentada, y derivado de ello la competencia de este juzgado y el proceso desarrollado.
Que en el caso "sub examen", y como ya se considerara en el auto de fs. 21, si bien se calificó la acción como autorización, también puede decirse dadas las características del caso ésta es encuadrable en el género de los "procesos urgentes" categoría que engloba una multiplicidad de procedimientos (las resoluciones anticipatorias, el régimen del amparo, el hábeas corpus, las medidas cautelares, etc.) caracterizados todos por reconocer que en su seno, el factor "tiempo" posee una relevancia superlativa (cfr. Jorge W. Peyrano. "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y Evolución", Boletín de JA. N° 6100. Número especial "Medida Autosatisfactiva", p. 1 y sigtes.)
Que si bien la presente petición pudo también ser planteada por la vía del amparo (otro proceso urgente) "ab initio" no era posible determinar con certeza la exclusividad de dicha vía, sobre todo ante la inminencia del parto del sexto hijo de J. M. D. D., oportunidad generalmente aconsejable para la práctica médica solicitada, aunque luego por circunstancias probatorias y transcurrido el tiempo que va desde el año 2000 hasta la petición de ratificación de lo solicitado a fs. 4/6 (marzo de 2002) nacieron otros dos hijos del matrimonio.
Que una vez avanzado el proceso y adscribiéndome en aquella tendencia que propugna la necesidad de crear nuevas formas procesales que aseguren una tutela jurisdiccional pronta y efectiva y a la que hace referencia Peyrano como "Jurisdicción oportuna", concluí que la justicia de familia puede intervenir en el presente caso. En lo referente a la jurisdicción oportuna, sostiene Peyrano que a través de ella "se debe procurar no sólo dar a cada uno lo suyo" sino hacerlo "cuando corresponde", es decir en tiempo útil, como para satisfacer adecuadamente las expectativas de los justiciables" (ob. cit., p. 2).
En efecto, dadas las cuestiones implicadas: ausencia de indicación terapéutica y como consecuencia de ello el ejercicio de una acción procesal individual y personalísima de la peticionante, de carácter voluntario, con ausencia de contradictor por cuanto no existía al momento de plantear la acción a quién interpelar, y habiendo requerido al médico tratante se pronuncie respecto de la indicación terapéutica, entiendo que dicho profesional efectuó su planteo dentro de parámetros objetivos que permiten ver como "razonable" -desde el punto de vista exclusivamente biomédico- su negativa a indicar la práctica (ver fs. 24) lo que se corresponde desde ese punto de vista con un párrafo del dictamen forense (fs. 83). Sin perjuicio de que el planteo pudo ser viabilizado por ante el juzgado civil respectivo (ley 6504/97 modificatoria dec.-ley 2589/75), se continuó con la tramitación de la causa dada la especialidad de los jueces de familia, las particularidades de los procesos de familia (ley 6354), la existencia de equipos técnicos para el abordaje del caso, ante la premura y planteo inicial aparecía todo lo expuesto como más favorables para el justiciable (gratuidad [interviene codefensor oficial de familia por la peticionante], informalidad, diligencias de oficio del juez art. 83, ley 6354 y art. 46, incs. 1° y 5°, CPC).
II. La cuestión a resolver
La peticionante se presenta con el patrocinio de una codefensora por ante esta juzgado e inicia un pedido de autorización judicial para una intervención médica, e indica las derivaciones efectuadas por profesionales del Sistema Estatal Sanitario que importarían en concreto la falta de una indicación terapéutica del médico como imposibilitante u obstaculizante de la práctica al requerir autorización judicial, que puede parecer legítimo desde la ciencia médica, pero, cuando se produce el entrecruzamiento con la perspectiva jurídica (derechos humanos o derechos personalísimos), y sobre todo cuando se presentan como valores humanos en colisión real o aparente, y con ello una excesiva demora burocrática o procesal, debemos advertir que se podría poner en peligro un derecho de raigambre constitucional, como es el derecho a la salud, a la intimidad, a la libertad, etc.
En autos, la paciente y el médico interviniente concuerdan en cuanto a la consulta y utilización de métodos anticonceptivos y que los utilizados no han sido eficaces.
De la testimonial de fs. 24 surge que el sistema sanitario estatal tiene dos niveles de atención. El primer nivel que corresponde a los centros de salud de atención primaria -donde ubicamos al médico tratante- y un segundo nivel de mayor complejidad (hospitales) y que en este segundo nivel no se llegaría a una ligadura tubaria sin autorización judicial, al tiempo de la petición (año 2000).
Que el médico tratante entiende que "la paciente no se encuentra comprendida en los casos en que se indica la ligadura como acción terapéutica y que no obstante en el caso dados los antecedentes de la paciente, edad del marido y el fracaso de otros métodos estima que indicación más que terapéutica es una indicación social" (sic).
Que del informe médico-clínico del forense tampoco surge que exista patología incompatible con el embarazo pero podría ser aconsejable un método de contracepción atento a las condiciones sociales con conocimiento de los métodos y los riesgos por parte de la pareja (fs. 83).
Que la peticionante y su cónyuge recurren a la vía judicial ante la imposibilidad de que su petición de intervención médica sea atendida por el hospital público y planteando J. M. D. D. la acuciante necesidad de no tener más hijos para poder criar y educar a sus por entonces 5 hijos (al momento de resolver 6).
III. El caso desde la mirada o pupila bioética
En primer lugar cabe aclarar que en casos como el presente donde confluyen cuestiones éticas, jurídicas, médicas, donde se juegan y entrecruzan principios y valores, no basta con el abordaje jurídico sino que se torna necesario, y de modo inexorable, la ayuda de la interdisciplina, y es así que opto por la mirada bioética para pedir el auxilio de otras disciplinas en el presente caso con la convicción de que es un caso bioético y será desde esta perspectiva que se arribará a la respuesta jurisdiccional. Mainetti se pregunta ¿Cómo mirar con pupila bioética este caso, o mejor dicho esta realidad? (cfr. Mainetti José y Mainetti, M., "El amparo de la bioética cuando ser madre resulta un drama..." JA, 1998-IV-305). Y con la formulación de esta pregunta señalo cuál será el camino (metodológico) para el análisis de este caso con el objeto de arribar a una decisión respecto de lo solicitado.
Intentando conceptualizar la bioética, se arriman los siguientes conceptos:
"Es el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y los valores morales" (Encyclopedia of Bioethics, de Warren T. Reich, 1978).
"El estudio de los problemas éticos, sociales, legales, filosóficos y otros relacionados que emergen de la atención de la salud y las ciencias biológicas" (Asociación Internacional de Bioética).
"La bioética (bios, vida; ethike, valores morales) conjuga hoy en la era tecnológica, biología y moral, en una síntesis paradigmática de ciencia y conciencia, hechos y valores, ser y debe ser" (Mainetti, 1991).
"La bioética es expresión de esa fundamentación dialógica de las normas morales y de la creciente necesidad de anticipar riesgos y amenazas mediante la confiada esperanza de que sabias normas y prudentes aplicaciones podrán mitigarlo. Ya no se piensa, sin duda, en eliminarlo. Lolas Stepke, Fernando. "El derecho, la cientificidad y la sociedad de riesgo: un comentario bioético", en JA. N° 6166, número especial "Bioética", p. 38 y sigtes.
A partir del Belmont Report que habría de consagrar el denominado "modelo de los principios", se advierte que éste resulta ciertamente útil como instrumento para el abordaje de los problemas bioéticos (caracterizados por su conflictividad y carácter dilemático), aunque en la práctica resulta dificultoso encontrar una articulación concreta y armónica de tales principios -de facto encontrados- y su jerarquización (Gafo, 1993). Ello se debe a que existe "una tensión fundamental" entre el objetivo de lograr el bien de las personas y el respeto hacia ellas como agentes morales, libres y responsables" (Engelhardt, 1995). (Hooft, Pedro. "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos", Edit. Depalma, p. 8).
Los tres principios establecidos por el Informe Belmont fueron los de respeto por las personas (luego traducido como el de "autonomía"), beneficencia y justicia. Por ente autónoma entendía el informe al individuo capaz de deliberar sobre sus propios objetivos personales y actuar bajo la dirección de esta deliberación. Se sostuvo también que "respetar la autonomía es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas así consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones a menos que éstas produzcan claro perjuicio a otro... Por tanto "la autonomía se entiende en un sentido muy concreto, como la capacidad de actuar con conocimiento de causa y sin coacción externa" (Gracia, 1991, y bibliografía allí citada). El segundo principio es el de beneficencia el "bonum facere", hacer el bien. El informe Belmont rechaza claramente la idea clásica de la beneficencia como caridad; propone en cambio el siguiente concepto "en este sentido, han sido formuladas dos reglas como expresiones complementarias de los actos de beneficencia: 1) no hacer daño; 2) extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos, sin distinguir aquí entre la no maleficencia (el "primum non nocere") y la beneficencia propiamente dicha". El tercer principio es el de justicia, entendiendo por tal la "imparcialidad en la distribución" de los riesgos y de los beneficios, o, en otras palabras se lo puede concebir como aquel que obliga a tratar a los iguales igualitariamente. Otra cuestión directamente vinculada con el principio de justicia se refiere a los criterios éticos en la asignación y distribución de recursos en salud (Hooft, Pedro, "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos", Edit. Depalma, p. 7).
Cabe tener presente, a modo de advertencia, y como lo dice Hooft que "sin perjuicio entonces del abordaje del problema desde el modelo de los principios, la búsqueda de soluciones (que con frecuencia serán tal vez solamente las "menos disvaliosas") (Sagüés lo denomina "método de las compensaciones"), sin renunciar tampoco a la denominada metodología de "las situaciones límite" (Vidal, 1989), surge la necesidad de un análisis y de una lectura en "clave de derechos humanos" recurso que deberá abarcar aquí no sólo a las normas y principios constitucionales, sino a la propia "filosofía constitucional", y al llamado "derecho internacional de los derechos humanos", incorporados desde 1994 al ordenamiento jurídico argentino con jerarquía constitucional sin desmedro de los aportes provenientes del campo de la filosofia del derecho" (Hooft, Pedro, "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos", Edit. Depalma, p. 9).
Afirmar esto desde el modelo de los principios, no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos, en lo que resulte inevitable jerarquizar algunos de los principios, valores o derechos en crisis en detrimento de otros (conforme al método de las compensaciones: ver Néstor P. Sagüés, "Metodología para la enseñanza de los derechos humanos", LA LEY, 1995-C, 920) sopesando cuidadosamente todas las circunstancias particulares de cada caso.
Lo cierto es que cuando nos encontramos en presencia de "problemas bioéticos" estamos en realidad frente a un campo de convergencia entre hechos biológicos y medios instrumentales por un lado, y sistemas de valores por el otro, que al mismo tiempo requieren con frecuencia un cauce jurídico. Se origina así un nuevo ámbito del derecho, el de los denominados "derechos personalísimos" (Santos Cifuentes, 1994), consecuencia del reconocimiento de nuevas necesidades de tutela de la persona en un mundo que se caracteriza por hondas y aceleradas transformaciones, que exige también el respeto de la esfera íntima, y en ciertos casos "el derecho a estar a solas" (the rigth to be alone), en palabras del juez Cooley, como recuerda Bustamante Alsina (1993), una esfera donde la preeminencia de los derechos patrimoniales ha decidido paso a un mayor desarrollo y protección de los derechos de la personalidad (Hooft, Pedro, "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos", Edit. Depalma, p. 11).
Siguiendo a Cifuentes, el derecho personalísimo en juego en el presente caso es el que ubica dentro de su clasificación tripartita en el "derecho a la integridad", en el que incluye los derechos que permiten a la persona ejercitar facultades sobre su cuerpo: desarrollarlo, aprovecharlo y defenderlo. Al decir de Cifuentes comprende a la misma vida que se identifica con existencia vital del cuerpo, éste y sus partes, la salud y los medios de preservarla u obtenerla, así como el destino del cadáver (Cifuentes, Santos, "Derechos Personalísimos. Teoría General". Revista del Notariado N° 730, julio-agosto 1973, p. 1395).
En el caso Bahamondez (Corte Suprema 04/06/93) se pone de relieve cómo en un caso bioético paradigmático convergen en la búsqueda de criterios de solución, cuestiones jurídicas estrictamente formales, con consideraciones iusfilosóficas y otras atinentes a derechos humanos, y son los ministros Fayt y Barra quienes resaltaron el respeto a la persona como valor fundamental y el señorío de ésta sobre su vida y destacando que los derechos y las garantías de la Constitución protegen la personalidad humana.
IV. La respuesta jurisdiccional
Evidentemente, estamos en presencia de un caso a resolver, pero si la mirada va más allá, tenemos una realidad que nos interpela como seres humanos a jueces y justiciables, y nos exige una respuesta.
Hooft sostiene que en casos como éstos, "en las situaciones humanas 'límite' debe el juez actuar más como el 'ejecutor de un orden público de protección' que 'arbitro de una competición particular'" (Morello, Augusto M., "Un nuevo modelo de Justicia", LA LEY, 1986-6, 800); esto, importa de parte del juez salir del rol pasivo tradicional de árbitro para adoptar la actitud de "entrenador" que "algunas veces por sus consejos mientras que otras por sus decisiones, se esfuerza en concurrir a la victoria colectiva". Lo expuesto se compadece con la necesidad de ampliar el rol tradicional de los tribunales de justicia, apuntando más a lo preventivo y a lo futuro que hacia el ayer con una real preocupación del juez por las consecuencias valiosas o disvaliosas de sus decisiones (Morello, Augusto M., "La Reforma de la Justicia", Abeledo Perrot, 1991, p. 41 y sigtes. (Jdo. en lo Criminal N° 3 de Mar del Plata, 12 de agosto de 1991, autos " M. L. A. de A."). Pero también como juez "previsor" (mediante una interpretación "previsora" del producto interpretativo logrado, esto es en el marco de la pregunta anticipatoria por las consecuencias valiosas o disvaliosas de su decisión, verifica sus resultados y mide sus efectos, a fin de compatibilizar legalidad con previsibilidad tanto con referencia al caso concreto como a las consecuencias que la interpretación pueda tener respecto a la sociedad), de acuerdo con la tesis sustentada por Sagüés, Néstor a partir de la obra de Jouvenel Bertrand ("Mundo Jurídico y Mundo Político", ps. 218 y 235, Ed. Depalma, Bs. As. 1978; "Control Judicial de Constitucionalidad: Legalidad versus previsibilidad", ED, 118-909).
Siguiendo esta lógica debo poner de relieve que la competencia civil y tutelar atribuida por ley 6354 a la justicia de familia de Mendoza la posiciona como una justicia de protección y acompañamiento, lo que al decir de Morello -en su análisis sobre "El perfil del juez"- pone al juez en un lugar de independencia pero comprometido con las consecuencias que se sigan de la interpretación facilitadora de realización y no de la frustración por razones formalistas, de derechos que cuentan con especial tutela constitucional, y en tal sentido la prudencia y la cautela del juez en esta área se extreman de modo notable, lo mismo sucede en la órbita de los procesos cautelares y extracontenciosos en los que los jueces tienen "las llaves" para acordar soluciones discrecionales, anticipatorias o que giran en torno de la tutela de intereses superiores diversificados (de la familia y/o del niño, transplantes, abortos, eutanasia, etc.) que desnudan el significado solar de la persona y de su dignidad y el parejo y encumbrado de su tutela (Morello, Augusto, "La eficacia del proceso", Ed. Hammurabi, p. 93).
En efecto, desde este lugar, juez de familia, soy consciente de que debo pronunciarme conforme a derecho, respecto de la decisión individual de uno de los miembros de una familia que invocan un derecho constitucional (art. 19, CN) y plantea como finalidad de la acción el bienestar de todo su grupo familiar, y tengo la certeza que una resolución sobre este aspecto de la salud reproductiva (esterilización o infertilización) como toda decisión judicial producirá efectos, pero no sólo en ámbito recoleto de la familia, sino también en la sociedad.
Es que el pronunciamiento judicial así asume una dimensión valiosa dado que como magistrada no sólo se me impone recorrer la Constitución y el ordenamiento jurídico sino también analizar el contexto y tejido social en miras de una sentencia justa.
Es por ello que considero útil hacer las siguientes reflexiones teniendo para ello en consideración el sistema sanitario estatal de la provincia, el concepto de salud y la salud reproductiva con la normativa específica vigente en la Provincia de Mendoza, la planificación familiar y la paternidad responsable, la autonomía personal y la esterilización electiva y la realidad social y las prácticas que se vinculan estrechamente con la autorización solicitada, todo ello siguiendo el método antes citado (el modelo de los principios y las situaciones límite).
Sistema estatal y organización sistema sanitario.
Que dada la estructura sanitaria estatal, tenemos un médico tratante (Centro de Salud. 1er. nivel) que diagnostica y deriva a otros profesionales del sistema (Hospital. 2do. nivel) quienes deciden, de modo tal que la relación médico-paciente se ve en cierto sentido interferida, si bien en el presente caso no se ha constatado qué hubiera sucedido si el tratante otorgaba la indicación y el médico del segundo nivel no, como ya fuera constatado en los autos N° 24.464/7 de este mismo juzgado.
Que en el caso, J. M. D. D. ante sus sucesivos embarazos y la ausencia de indicación terapéutica de su médico tratante en un Centro de Salud acude a esta jurisdicción, porque es el propio sistema sanitario quien no puede dar respuesta a su caso, no obstante existir normativa referida a salud reproductiva (ley 6433 B.O. 25/11/96) Creación del Programa Provincial de Salud Reproductiva y res. 2492/00 emanada del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la Provincia.
Corresponde entonces resaltar que son las autoridades sanitarias quienes deben responder en primer término respecto de casos como el presente por cuanto lo peticionado consiste en una práctica médica autorizada por normas legales vigentes.
"En sentido coincidente la más autorizada doctrina ha puesto de manifiesto que las normas de la Constitución no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la Constitución con fuerza normativa (Bidart Campos, Germán J., "El derecho de la Constitución y su fuerza normativa", Ed. Ediar, Bs. As., 1995; del mismo autor nota en LA LEY, 1997-B, 227, titulada "El derecho a la salud y el amparo", p. 48 y sigtes.). En el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica...". Esta filosofía reafirmada por la OMS en numerosos documentos posteriores ha gravitado en las modernas democracias constitucionales, razón por la cual en un estado social y democrático de derecho, ha tomado consistencia "un principio moral, la consideración de que la salud es un valor en sí, perseguible y alcanzable en función de crecimiento humano, conectable pero no subordinable a interés interno ... y ha tomado fuerza una esperanza, asociada a un objetivo jurídico político: el derecho a la salud" (Berligner, Giovanni, "Ética de la salud", Ed. Lugar, Consejo de Médicos de la Pcia. de Córdoba 1996, p. 31; véase asimismo Gracia, Diego, "Profesión médica, investigación de justicia sanitaria", Estudios de Bioética N° 4, Ed. Búho, Bogotá, Colombia, 1998, p.151 y sigtes.; Gafo, Javier -Universidad Pontificia Comillas- "Los principios de justicia y solidaridad en bioética", en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Organización Panamericana de la Salud, N° 6, 1998, ps. 11/57; Macksinson, Gladys, "Derecho a la salud", AAVV, Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA, 1995, p. 161; Bidart Campos, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ed. Ediar, Bs. As., 1995, t. III, p. 527 y sigtes., y demás referencias bibliográficas consignadas en el considerando de la causa "A. K. s/amparo", sentencia del 5/7/97, publicada en JA, 1998-IV-298, con notas de José A. Mainetti; Eduadro L. Tinant, ps. 305 y 307).
"A pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la Constitución reformada, en particular el art. 41 (referencia al derecho "a un ambiente sano, equilibrado apto para el desarrollo humano"), el art. 42, que en materia del reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, mencionan expresamente la "protección de su salud" a la vez que de disposiciones del art. 75 de la misma constitución federal que en su inc. 19 se refiere a políticas conducentes al "desarrollo humano", la referencia en el inc. 23 "medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reconocidos..." tanto por la Constitución como por tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular la situación de los niños, mujeres y ancianos con discapacidad, norma que se complementa con las previsiones del último párrafo del mismo art. 75 numeral 23 en cuanto prevé un régimen de seguridad social e integral tanto del niño como de la mujer embarazada, y de esta última durante el embarazo y tiempo de lactancia, protección que claramente incluye por cierto el derecho a la atención y preservación de la vida y la de la salud (véase al respecto Germán J. Bidart Campos, "El derecho a la salud y al amparo", en LA LEY, 1997-B, 297)".
A los fines de responder estos interrogantes no debe olvidarse que frente a los problemas que con frecuencia se suscitan hoy día en la atención sanitaria, debe tenerse presente que "los problemas humanos no son exclusivamente biológicos sino también morales" (Delio José Kipper y Joaquín M. Clotet, "Principios de beneficencia e nao maleficencia" en iniciaçao â bioetica", Conselho Federal de Medicina, Directores Sergio Ibiapina Ferreira Costa, Volnei Garrafa y Gabriel Oselka, Brasilia, 1998, p. 37 y sigtes.), siendo menester que el equipo de salud al evaluar la realización de una prestación y/o intervención médica, procure "respetar los valores", creencias y deseos del paciente -y su familia- (ob. cit., p. 43), respetando su condición de persona y su dimensión social, con miras al logro de una mejor calidad de vida para el paciente y su grupo familiar, haciendo aquí nuestra las reflexiones de Jean Bernard, presidente de la Academia de Ciencias y durante años, presidente del "Comité consultivo para las ciencias de la vida y de la salud" de Francia, que "una persona es una individualidad biológica, un ser de relaciones psicosociales, un individuo para los juristas. Pero con todo, trasciende esas definiciones analíticas. Ella aparece como un valor" (J. Bernard, "La Bioetique", París, 1994, p. 80, cit. Kipper-Clotet, ob. cit., p. 39). Cita de JA, N° 6166, número especial "Bioética", Jurisprudencia Anotada, "Derechos personalísimos: Derecho a la salud - Cobertura de un tratamiento médico a favor de un menor - Obra social - Amparo" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, N° 1, 13/9/1999), p. 71 y sigtes.).
"... Remarcar la importancia fundamental de la atención sanitaria" dado que "la salud es un 'sustratum indispensable para el ejercicio de nuestros derechos', es 'es una precondición' para la realización de valores en la vida, para cumplir un proyecto personal, es nuestra oportunidad de poder aspirar a ciertas metas". Así hablamos de "la salud como valor instrumental". En este sentido dos reconocidos filósofos de la medicina y bioeticistas norteamericanos, Dan W. Brock Ph. D y Norman Daniels, Ph. D conciben al "cuidado de la salud como 'una significación moral fundamental'", y puntualmente expresan: "aunque toleramos muchas desigualdades en nuestra sociedad, 'las desigualdades mayores en el acceso a los servicios del cuidado de la salud socavan seriamente nuestro reclamo a ser una sociedad justa'" (ver el extenso trabajo bajo el título "Ethical Foundation of the Clinton Administration's Proposed Health Care System" publicado en prestigiosa revista médica JAMA, April 20/12/944 - vol. 271, N° 15). Cita de JA, N° 6166, número especial "Bioética", Jurisprudencia Anotada, "Derechos Personalísimos: Derecho a la salud - Cobertura de un tratamiento médico a favor de un menor- Obra social - Amparo" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, N° 1, 13/9/1999), p. 71 y sigtes.).
"... La visión que desde una perspectiva bioética europea "mediterránea" nos ofrece Javier Gafo ("Los principios de justicia y solidaridad en bioética", en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Organización Panamericana de la Salud, N° 6, 1998, ps. 11/57), quien en un profundo estudio sobre el tema que nos ocupa, al responder a la pregunta concerniente a una posible fundamentación del derecho de justicia distributiva a la asistencia sanitaria", plantea varios argumentos sólidos, a saber; "la dignidad inviolable de todo ser humano", el de la naturaleza de la enfermedad, el de la protección social colectiva, equipara aquí las necesidades relevantes que deben ser protegidas por el Estado -educación, protección contra el crimen, protección del medio ambiente-) y lo que denomina fear oportunity rule (la norma de oportunidad equitativa) que exige que el Estado "'garantice' el acceso a los servicios sanitarios a aquellas personas con limitaciones naturales o sociales en el área de la salud, pues son quienes más la van a necesitar...". Cita de JA, N° 6166, número especial "Bioética", Jurisprudencia Anotada, "Derechos Personalísimos: Derecho a la salud - Cobertura de un tratamiento médico a favor de un menor - Obra social - Amparo" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, N° 1, 13/9/1999), p. 71 y sigtes.).
No sólo se debe ser muy cuidadoso en los "principios y valores que deben inspirar el diseño de un sistema justo de salud, principios y valores respetuosos de la 'dignidad inherente al ser humano'" (recordar el "algo se le debe al ser humano por el solo hecho de que es humano", de Paul Ricoeur en "los fundamentos filosóficos de los derechos humanos", AAVV, Ed. Serban-UNESCO, 1985, p. 19), sino que también se debe hacer hincapié con esmero en "un real" derecho de acceso a ese sistema de salud que garantice el 'ejercicio efectivo' del derecho constitucional a la salud", cita de JA. N° 6166, número especial "Bioética", Jurisprudencia Anotada, "Derechos Personalísimos: Derecho a la salud - Cobertura de un tratamiento médico a favor de un menor - Obra social - Amparo" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, N° 1, 13/9/1999), p. 71 y sigtes.).
En nuestra provincia la Tercera Cámara Civil ha dicho: "Sin embargo, existe el deber de esa misma institución de salud de brindar la prestación médica correspondiente frente a una situación concreta en la que concurre una seria y razonable indicación terapéutica -interpretada por los alcances establecidos por la presente sentencia- , a lo que cabe añadir que 'en situaciones análogas al caso bajo examen la decisión judicial adquiere además el carácter de una acción declarativa de certeza en cuanto a la existencia en concreto a un derecho constitucional a la atención de la salud, y al consiguiente derechos de requerir la adecuada prestación médica, como terapia límite con finalidad terapéutica-preventiva'".(el entrecomillado es propio), cita en fallo de Tercera Cámara en lo Civil, Comercial y Minas, autos N° 110.417/25248 caratulados "Doña, Mónica Alejandra c. O.S.E.P. p/acción de amparo".
Pero cabe resaltar que ante la clara ausencia de indicación terapéutica, no se pueden aplicar aspectos de dicho fallo a este caso, pero sí resultaría aplicable la característica de que la presente acción también asume el carácter de declarativa de certeza. Y ello también nos lleva a otra cuestionarnos ¿la indicación terapéutica para la realización de ligadura tubaria es exclusivamente médica? ¿A qué concepto de salud nos referimos? ¿Deben intervenir otros profesionales o equipos interdisciplinarios cuando se presentan casos como éstos?
El concepto de salud y la salud reproductiva
Otra de las cuestiones que aparece poco clara al analizar los presentes es el concepto de salud. El derecho a la salud es uno de los derechos fundamentales de la persona. La vida de la libertad carente de salud, no puede desarrollarse plenamente. Por ello, el derecho protege la salud de las personas. La salud no es solamente la ausencia de enfermedad. Este es el concepto restringido, negativo, de salud. La noción amplia que aquella que encontramos en el Preámbulo de la Constitución de la OMS, la que se remonta al año de 1946. En este pronunciamiento el concepto de salud se nos ofrece como el de completo e integral bienestar psíquico, mental y social. Tener salud es, en consecuencia, sinónimo de sentirse bien, de gozar de bienestar.
Esta definición plantea que la salud es un hecho positivo, que es responsabilidad de diversos componentes. Identificando los diversos agentes que intervienen en el proceso de creación de salud en la comunidad puede adoptarse una posición constructiva que permita el desarrollo coordinado, multiprofesional e intersectorial de programas que actúen al nivel de sus determinantes fundamentales. La fragmentación limita la capacidad de nuestros sistemas sanitarios y de bienestar social de dar respuestas a problemas de salud que necesitan la acción en colaboración de diversos agentes. Superar la fragmentación con responsabilidad es lo que nos plantean casos como el presente.
Si éste es el concepto de salud, y hay acuerdo en la conceptualización de la OMS, entonces ¿por qué no existe indicación médica?, ¿cuáles son los aspectos preventivos que el sistema sanitario tiene previstos para la asistencia de estos casos en su nivel de decisión?, ¿la decisión de una ligadura tubaria es exclusivamente médica? son algunas de las preguntas que dejo en este punto, con la esperanza de que tanto los profesionales del arte de curar y todo el sistema sanitario estatal reflexionen sobre las prácticas que competen a su ciencia y que ante la obstaculización, omisiones o temores para la intervención en casos como el presente, se concienticen de que cuando ésta no tiene sustento legal no sólo expulsan al paciente a un proceso judicial, donde se lo obliga a exponer a las personas a develar su intimidad, sino que impiden el acceso a un derecho amparado constitucionalmente y que constituye un derecho humano conforme los tratados internacionales.
Resulta paradójico que en una provincia como Mendoza que desde 1996 tiene una ley referida a salud reproductiva y un programa creado a tal efecto todavía se efectúen planteos judiciales referidos a casos como el que se analiza en los presentes.
La ley provincial 6354 (B.O. 25/11/96) reza en su art. 1° "Créase en la Provincia de Mendoza el Programa Provincial de Salud Reproductiva, cuyos objetivos generales son: posibilitar a toda la población el acceso a la información y a los servicios que le permitan la toma de decisión, responsable y voluntaria sobre sus pautas reproductivas, respetando la ética y las convicciones personales; proteger la vida desde el momento de la concepción y promover el desarrollo integral de la familia. La presente ley encuentra su sustento jurídico en el art. 16, inc. e), de la ley 23.179 y en el derecho humano básico de toda persona a mantener y restituir su salud, conceptos ratificados, conceptos ratificados en la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer y la ley 23.849 que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, a su vez ratificada por ley provincial 5919, como así las leyes provinciales 6124 sobre Materno-infancia y 6354 sobre niñez y adolescencia.
Es decir que el propio Estado provincial es quien brinda un sustrato normativo, que fundado en la Constitución Nacional, leyes nacionales y tratados internacionales, reconoce el derecho humano a decidir responsablemente sobre la salud, entre otros derechos.
En su art. 2° establece: "Los objetivos específicos del Programa Provincial de Salud Reproductiva son: a) Promover la maternidad y paternidad responsable; ... c) Prevenir embarazos no deseados y situaciones de riesgo; ..."
Además en fecha 02/10/00 el Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la provincia emitió la res. 2492 que entre otras tiene las siguientes disposiciones:
Art. 1°. Habilitar a los hospitales públicos provinciales y a los profesionales que en ellos se desempeñen, ya sea en relación de dependencia o por otro vínculo jurídico, para que en esos centros sanitarios, se realice el procedimiento quirúrgico de ligadura de trompas de Falopio, para todos los casos donde no sean aplicables otros métodos anticonceptivos (fundado en causas de orden físico-clínico y/o psicosociales) y cuenten con indicación terapéutica precisa, previo haberse otorgado consentimiento por escrito de la paciente. ... Art. 3°. Entiéndese por indicación terapéutica precisa el contar con los siguientes informes: s) del médico tratante, b) del profesional de la salud mental y c) del trabajador social. Art. 4°. Para obtener la autorización de la práctica quirúrgica, las pacientes deberán presentar ante la Dirección del Hospital, la solicitud de la prestación con su firma, N° de documento, domicilio real, donde también conste el consentimiento informado. Con dicha presentación el hospital deberá formar expediente al que se agregarán los informes citados en el art. 3°. Para los casos de personas menores de edad o declaradas incapaces en instancia judicial, las mismas y sus representantes legales deberán ser informadas y oídas durante el proceso de consentimiento informado previa a la toma de decisión. ... Art. 11. La ligadura tubaria indicada precedentemente no requiere de autorización judicial, ni consentimiento del cónyuge, ya que se trata de una decisión que se encuentra en el ámbito de los derechos personalísimos de la mujer y en relación directa con el médico o equipo interdisciplinario de salud tratante. Art. 12. Los hospitales públicos estatales, procederán a la conformación de un grupo interdisciplinario de contención destinado a la paciente que se encuentre ante la conflictiva situación de tener que decidir libremente (con la información adecuada) la realización o no de la intervención indicada por los profesionales, tanto para asistirla en el momento de tomar decisión como luego de ella.
La pregunta es, si en nuestra provincia existe normativa específica, ¿por qué la situación de J. M. D. D., tuvo que ser planteada judicialmente?
Que en fecha 17/04/00 la licenciada C. M., trabajadora social del Centro de Salud N° 18 de Las Heras confeccionó informe social dirigido al Hospital Lagomaggiore, Servicio Social licenciada A. T. y cuestionario sobre salud reproductiva, pero no consta el resultado del trámite del mismo, pero afirma que en tal caso, tanto del Centro de Salud como del hospital se exigió autorización judicial.
En primer lugar la petición originaria data del mes de abril de 2000 (previa a la res. 2492/00 de octubre de 2000) y la ratificación al pedido marzo de 2002.
El art. 1° de la res. 2492/00 exige indicación terapéutica precisa y el art. 3° de la misma establece lo que se entiende por indicación terapéutica precisa, por lo que el presente caso no sería encuadrable en los casos a los que se aplica la resolución ministerial, pues la peticionante carece de indicación terapéutica del médico tratante.
En los considerandos de la resolución 2492/00 que regula las intervenciones quirúrgicas denominadas ligadura de trompas de Falopio establece determinados condicionamientos para que la práctica se realice en los hospitales públicos. Los condicionamientos son: Agotar todos los recursos que conserven los órganos reproductores; Indicación terapéutica perfectamente determinada; Consentimiento del paciente.
De lo que se concluye que no todos los condicionamientos establecidos por resolución ministerial obedecen a cuestiones jurídicas (bien encuadradas desde lo legal en la ley 6433 B.O. 25/11/96) sino a políticas de salud y en tal sentido "los condicionamientos" son revisables judicialmente, sobre todo si como en el caso, pareciera que no obstante proclamar el concepto amplio de salud (OMS) por otro lado se exijan a los fines de la indicación terapéutica precisa "todos los informes" al utilizar el art. 3° la conjunción "y", quedando excluidos casos como el de la peticionante por carecer de la misma, no obstante estar amparada legalmente por la ley 23.179.
Autonomía personal
Sostiene Bidart Campos que "La intimidad y autonomía de la voluntad no se identifican pero, en alguna medida y con cierto alcance, presentan similitudes. A nuestro fin, esa similitud radica en que una y otra imponen una valla al Estado, a los terceros, a la ley. Y es así porque el derecho a la intimidad o privacidad y la autonomía de la voluntad preservan zonas exentas de interferencias o decisiones personales. No en vano, a lo mejor poniendo en contacto al uno con la otra, el léxico constitucional apela a la autonomía personal para resguardar reductos de libertad" pero también afirma en su análisis que "La serie de problemas a indagar casi no encuentra fin, de modo que, solamente, podremos detenernos en alguno pero, tanto en éstos como en los que omitiremos tratar es útil trazar una línea de frontera para colocar -de un lado- aquella zona de autonomía o de intimidad -del otro lado- las limitaciones que la ley, sea o no de orden público está constitucionalmente habilitada a establecer, para proteger el orden -sea o no sea orden "público"-, la moral pública y los derechos ajenos, todo conforme a la fórmula del art. 19 (Bidart Campos, Germán. "Intimidad y autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia: para qué, hasta dónde, con qué alcance". Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 15, p. 9).
Desde esta óptica haré el análisis. En el caso tenemos una solicitud de autorización de ligadura de trompas, que según los facultativos médicos no correspondería como indicación terapéutica.
En consecuencia, el análisis deberá dirigirse a evaluar si tal petición o tal práctica médica es lícita y qué rol juega el Estado en dichos actos.
Así, el Juzgado Correccional N° 18, General Roca, 2000/09/21 ha sostenido en Ch. Z., J. del C. (LA LEY, 2000-F, 811) que: 1. La solicitud de ligadura de trompas de Falopio está garantizada por el art. 19 de la Constitución Nacional, toda vez que no existe un deber jurídico en orden a la procreación y, por ende, todo lo atinente a la voluntad de procrear pertenece al marco de reserva y privacidad amparado por la norma citada. 2. La prohibición de realizar esterilizaciones en los seres humanos -art. 20, inc. 18, ley nacional 17.132 y ley 548 de Río Negro- no es aplicable a 'la ligadura de trompas de Falopio decidida libremente en el ámbito privado de la persona y exenta, por tanto, de la autoridad de los jueces' (el entrecomillado es propio). 3. La decisión de poner límite a la procreación -mediante ligadura de trompas de Falopio- es una conducta autorreferente que no compromete a terceros y que, por ende, constituye una conducta moral libre de sanción por parte del Estado y exenta de toda prohibición... 6. La cuestión relativa a la ligadura de trompas de Falopio, decidida libremente por la persona particular, está desvinculada del delito penal de lesiones gravísimas -art. 911, Cód. Penal- por cuanto le son ajenas las categorías básicas de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
También se afirma en dicho fallo que "Todo acto con fundamento en el principio bioético sobre autonomía de la voluntad que opere con relación al consentimiento informado y cuya materialización conduzca a la planificación familiar debe considerarse lícito y su objeto encuadra perfectamente en las pautas del art. 953, del Cód. Civil".
Sostiene Medina que "En una era que se caracteriza con una mayor libertad sexual por un avance vertiginoso de los métodos de anticoncepción y contracepción, por posibilidades impensables hace algunos años en lo relativo a técnicas quirúrgicas y por un respeto creciente a la autodeterminación y a la privacidad" ... "Resulta indiscutible que existe un derecho personalísimo a mantener relaciones sexuales, pero como ese derecho va unido al deber de ejercer una paternidad responsable es innegable que se debe poder tener acceso a las técnicas de contracepción. Lo contrario sería un contrasentido, ya que implicaría reconocerle a los individuos el derecho a tener relaciones sexuales pero al suprimirles la libertad de poder evitar la concepción se llegaría a la negación de la libertad cuando no se puede ejercer una paternidad responsable" ... "El problema de la libertad sexual y del papel del Estado frente a los métodos de anticoncepción ha dado lugar a múltiples leyes de salud reproductiva. La cuestión radica en determinar cuál es el límite del accionar del Estado frente al derecho a evitar la concepción. ¿El Estado debe simplemente reconocer el derecho a impedir la concepción y abstenerse de impedirlo o debe adoptar medidas positivas en orden a facilitar los medios anticonceptivos en los hospitales públicos? ... Se afirma que el respeto a la autodeterminación de los individuos obliga a respetar la elección libre que ellos realicen sobre los métodos anticonceptivos y a permitir la realización o implementación de la práctica elegida (CCiv. Com. La Matanza, sala I, 18/12/01, P. C. S. y ot. s/fuga de hogar con nota de Medina, Graciela, "Excelente fallo bioético que protege el derecho a la libertad sexual fijando límites y responsabilidades" (Libertad de contracepción de una madre soltera mayor de 18 años), pub. en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina Fascículo N° 13, 27/3/02, p. 28).
Que el fallo del Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea del 7 de junio de 2002 en autos "Galleguillos Gutiérrez, María Teresa sobre acción de amparo" (expte. N° 2935) resuelve fundado en el art. 19, de la CN que "la peticionante tiene derecho a realizar sobre su persona una intervención quirúrgica, en tanto no controvierte derecho ajenos y en ese marco legal deviene inobjetable la decisión, amparada en el ámbito de su privacidad toda vez que no es susceptible de ofender el orden y la moral pública la elección de un método que no es más que uno de los métodos de anticoncepción -el más seguro-...".
Que en otro fallo de nuestra provincia, autos N° 13.301 "Castro, Liliana p/información sumaria", originarios de Juzgado de Familia de Tunuyán de fecha 11 de junio de 2002, el doctor Ferrer resuelve "que la actora tiene derecho amparado constitucionalmente a elegir el método anticonceptivo que mejor responda a sus convicciones personales, incluso la ligadura tubaria; no estando obligado jurídicamente el médico tratante a llevar a cabo dicha prestación sin perjuicio que en el caso de hacerlo, asuma la responsabilidad profesional y penal que le pudiera corresponder". Cabe aclarar que en tal caso no existía indicación terapéutica ni consentimiento informado y que el médico tratante era quien solicitaba la autorización para dicha práctica para realizarla a través de una obra social y que el juez interpretó que era aplicable la ley 17.132 y que en el caso se trataba de una esterilización electiva por eso declaró el derecho de la peticionante a realizarse la ligadura pero por otra parte entendió que no correspondía autorización judicial.
La paternidad responsable y la planificación familiar.
El derecho a la planificación familiar -desde una perspectiva ético-jurídica-bioética- ha de encuadrarse en el de una procreación responsable dentro del ámbito de reserva amparado por los arts. 19, de la CN y 26 de la Constitución provincial (Juzgado Correccional N° 18, General Roca, fallo citado).
Hablar de la planificación familiar no implica limitarse exclusivamente a control de la natalidad, sino por el contrario, preservar esa institución básica que es la familia, en el convencimiento que sólo en ella, en la convivencia, los seres humanos encuentran el hábitat natural para poder desarrollarse. Muchas veces ello se hace imposible en función del número de integrantes y las limitaciones sociales y económicas (voto del magistrado Chiara en Tribunal Superior de Justicia, sala 1 en lo penal, Entre Ríos 9/XII/1996 Cuadernos de Bioética, año 3 N° 2-3, cit. p. 205 y sigtes.).
Cuando se trata de planificar la familia, no existen motivos "para retacear el derecho frente a los problemas humanos de la reproducción incontinente, a menos que impongamos a las personas, desde nuestra particular idea de la moral conductas a seguir, pero esto respeta poco la libertad personal, la intimidad y la dignidad de los individuos". (Blanco, Luis G. "Autonomía personal, esterilización electiva y planificación familiar", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 15, p. 182).
Llegado a este punto, es importante rescatar los conceptos del médico forense (fs. 83 y vta.) que analizando los antecedentes afirma "que no existen en los antecedentes médicos evidencias de patologías que contraindiquen el embarazo y hagan necesaria la adopción de un médico anticonceptivo como el solicitado" sic, pero por otro lado plantea otros elementos para el análisis, desde una perspectiva más amplia que me llevó a extremar los recaudos para tener una perspectiva más amplia del caso.
En efecto, el perito sostuvo "ahora, si el análisis se hace desde un concepto amplio de la salud (bienestar biopsicosocial), las posibilidades de desarrollo personal y bienestar familiar deben ser tomadas en cuenta para definir el método a adoptar; pero con esta misma visión habrá que considerar que en una familia constituida, la decisión de la planificación familiar debe ser en conjunto hombre y/o mujer y la elección del método debería adoptarse no únicamente tomando en cuenta las condiciones analizadas en la causante sino, también las condiciones de su pareja, más aún cuando el método solicitado (no indicado desde el punto de vista médico) conlleva para su aplicación la adopción de medidas quirúrgicas no exentas de riesgo. Desde su análisis amplio se observa como más probable, menos expuesto a potenciales complicaciones y con igual porcentaje de seguridad la realización de una ligadura de los conductos deferentes, procedimiento que si bien requiere de un acto quirúrgico el mismo se puede realizar con anestesia local sin ingreso a la cavidad abdominal y con una evolución postoperatoria que permite una vuelta a las tareas habituales en forma inmediata lo que supone una no afectación del estado de salud del paciente. La adopción de cualquiera de estos métodos conlleva a riesgos y posibilidades de irreversibilidad que los miembros de la pareja deben conocer y consentir". (doctor Olivares, Cuerpo Médico Forense, abril 2001).
Ante el planteo del forense se ordenaron distintas medidas: notificación del informe de fs. 83 al matrimonio que se cumplió a fs. 88, por lo que además ambos ratifican el pedido, medidas para mejor proveer (fs. 89 y vta.) consistentes en informes al Programa Provincial de Salud Reproductiva y al equipo interdisciplinario de evaluación de ligadura tubaria del Hospital Lagomaggiore creado en el año 2001 y una pericia psicológica para la peticionante y su cónyuge, examen para el cual la suscripta elaboró y ordenó puntos de pericia específicos.
Con respecto a lo solicitado al Programa Provincial de Salud reproductiva se informa a fs. 95/96 que en la red de hospitales públicos de Mendoza no se realizan vasectomías ni se tiene conocimiento que esté previsto realizarla y que la resolución ministerial sólo hace referencia a la ligadura de trompas de Falopio como cirugía infertilizante. En cuanto a los riesgos asociados a la alta paridad se acompaña informe del doctor C., titular de la Dirección Materno Infantil del Ministerio que resalta que entre los factores de riesgo que figuran en el cuidado prenatal, publicación de Dirección Nacional de Maternidad e Infancia, figuran entre otros la multiparidad y el intervalo genético menor de dos años. Y agrega que la multiparidad provoca: macrosomía fetal (recién nacido de alto peso), hipertensión inducida por el embarazo, trabajos de parto prolongados y con alteraciones en contractilidad uterina, hemorragias del pauperio inmediato.
Del informe del equipo interdisciplinario de ligadura tubaria del Hospital Lagomaggiore, creado por resolución N° 125 de fecha 18/05/01, surge que: Desde la conformación de dicho equipo se ha recibido 36 solicitudes de mujeres entre 20 y 30 años, de las cuales se han autorizado 23 casos por indicaciones médicas acompañadas de graves razones psicosociales y que 13 no han sido autorizadas: 4 por no concluir el trámite, 4 por no haber usado los métodos anticonceptivos y "5 por considerar que la edad es un impedimento ya que en los años de fertilidad que le restan puede presentarse el deseo de un nuevo embarazo" (el encomillado es propio).
Pero también informan que desde la interdisciplina se diagnostica que en esos años que le quedan de fecundidad otros factores de riesgo determinan la necesidad de acceder a la ligadura de trompas: 1. necesidades básicas insatisfechas, 2. agotamiento psíquico de la crianza de familias numerosas, 3. las complicaciones de embarazos y partos, 4. violencia familiar engendrada por las carencias y el hacinamiento, 5. la imposibilidad de cambiar por el aprendizaje conductas y valores culturales frente a la planificación familiar, 6. necesidad de preservar el derecho a la sexualidad de la pareja sin la procreación como resultado, 7. el derecho a decidir el número de hijos que quieren o pueden criar con dignidad.
Que también resulta relevante el resultado de la evaluación psicológica de J. M. D. D. y de su cónyuge a los fines de tener una apreciación más concluyente sobre la decisión de la peticionante y la planificación familiar según lo aconsejado por el forense por lo que también se exige pericia al cónyuge.
De la evaluación psíquica realizada se concluye que J. M. D. D. presenta un rendimiento intelectual y funcionamiento cognitivo dentro de parámetros normales. No se advierten alteraciones en su juicio crítico, realizando adecuadas lecturas de la realidad. Posee capacidad para evaluar las consecuencias y beneficios de su pedido, siendo acertados los juicios de valor emitidos, en igual sentido informe forense de fs. 82 y que G. O. presenta un rendimiento intelectual normal bajo con esquemas rígidos y concretos de pensamiento. No obstante valora la realidad y emite juicios críticos correctos frente a ésta. No se observan alteraciones psicopatológicas de relevancia clínica. Cuenta con cierto potencial interno para relacionarse con su entorno. Se observa una relación de pareja armónica, con posibilidad de llegar a acuerdos asertivos frente a los conflictos que se le presentan y con intentos de realizar una planificación familiar que les permita lograr las metas que desean (educación formal de los hijos, socialización de éstos, estudio de la progenitora, mejoras en el nivel y calidad de vida, etc.). Por lo que se considera que no existen contraindicaciones desde el punto de vista psíquico para dar lugar a la autorización solicitada.
Con respecto a los puntos de pericia específicos ordenados para J. M. D. D. se observa que: Presenta una motivación interna, clara con adecuada resonancia afectiva, centrada en sus deseos de progreso y contención hacia sus hijos y un sentimiento interno de impotencia frente a la posibilidad de un nuevo embarazo. Ya que esto no le permitiría desarrollar sus metas, que se refieren a educación para ella y sus hijos, y adecuada contención de su grupo familiar. Debido a que la decisión se funda en un deseo elaborado tanto individualmente como en pareja, con adecuada conciencia de los pro y los contra de la misma. No se infiere en el momento actual indicadores que hagan suponer que una esterilización podría afectar su psiquismo en el futuro. Dado que en la actualidad presenta alta temerosidad y franco rechazo (posible fobia) frente a una nueva situación de embarazo, en caso de producirse el mismo, podría desencadenar la aparición de un cuadro depresivo ansioso con episodios de pánico que alterarían notablemente el vínculo madre-hijo durante el período de gestación o con posterioridad. Existe adecuada conciencia en ambos cónyuges sobre la decisión tomada, la esterilización podría producir una mejora en la relación de pareja, ya que en el momento actual el método anticonceptivo usado es la abstención sexual, situación que de mantenerse podría deteriorar la relación de pareja J. M. D. D. siente que sus deseos de maternidad están satisfechos. Además es consciente de la disminución en la calidad de los cuidados que brinda a sus hijos debido a que es un grupo numeroso. Internamente siente que no cumple con todas las demandas de éstos, como le gustaría hacerlo. Por lo que la llegada de un nuevo hijo, agravaría estos sentimientos y la colocaría en una situación de vulnerabilidad (teniendo en cuenta lo expresado en el punto 3) afectando su desempeño materno. La decisión ha sido tomada en forma libre, responsable y autónoma, no existiendo niveles de conflicto, tanto en J. M. D. D. como en G. O. y es parte de la planificación familiar de la pareja.
Con respecto a los puntos de pericia solicitados a G. O se considera que: Si bien la motivación se encuentra centrada principalmente en una decisión de la pareja y apoyo a su esposa, en parte está referida a su edad y el deseo de ver crecer y educar a sus hijos, sintiendo que de tener más no podría hacerlo dentro de sus proyectos de familia. Debido a que la decisión se funda en un deseo elaborado tanto individualmente como en pareja, con adecuada conciencia de los pro y los contra de la misma y que ésta aliviaría la tensión actual por la ausencia de sexualidad, podría mejorar la relación de pareja. La calidad de la crianza y socialización de los hijos podría verse restringida donde estarían implicados factores psíquicos (ya especificados anteriormente), sociales y culturales.
Esterilización electiva
La esterilización electiva es la que se efectúa sin indicación médica ni finalidad terapéutica alguna, sino que es voluntariamente requerida y efectuada exclusivamente en base a la autonomía personal, sea porque no se quiere tener más hijos -y aquí nos encontramos en la órbita de la planificación familiar- o bien, porque, vgr. no se desea tenerlos en el marco de una eugenesia bien entendida, para evitar la transmisión de enfermedades hereditarias a una futura posible descendencia, en ambos casos, con una neta finalidad anticonceptiva, lo cual importa el querer y poder mantener relaciones sexuales infecundantes. La esterilización terapéutica lo es por razones médicas y en beneficio del paciente, la esterilización electiva se efectúa exclusivamente por motivos personales, ajenos a toda indicación terapéutica, en uso de la autonomía personal del interesado (Blanco, Luis G., ob. cit., p. 137 y sigtes.).
Según Charlesworth (también citado por la agente fiscal en su dictamen) la autonomía personal consiste en "el derecho de uno mismo a decidir su estilo de vida propio", fundado en que "como las personas son agentes morales autónomos dentro de sus posibilidades, la gente debe ser libre de elegir por sí misma", no pudiendo el Estado "imponer una posición moral o religiosa a la comunidad, sino que debe tratar todas las posiciones por igual, siempre que no violen o perjudiquen la autonomía personal de los otros", es decir, siempre que no se causen daños a terceros.
Ello así, atendiendo a la mejor formulación del concepto de autonomía que resulta de su desarrollo histórico y al pluralismo (multiculturalismo) propio de las sociedades democráticas contemporáneas, puede decirse que esta idea se traduce en el imperativo ético del respeto a la conciencia ajena y, por ende, a su corolario obligado: el plan racional de vida que cada cual elige para sí (Blanco, ob. cit., p. 139).
Es interesante resaltar los votos de los magistrados Chiara Díaz y Carubia del Tribunal de Entre Ríos voto del doctor Chiara Díaz (Tribunal Superior de Justicia, sala 1 en lo penal, Entre Ríos 9/XII/1996, Cuadernos de Bioética, año 3, N° 2-3, cit. p. 205 y sigtes.), se dice que (...) está justificada por ser la ligadura de las trompas "contrario a la moral corriente", lo cual trasunta una forma autoritaria de pretender establecer criterios personales como válidos y extensibles al término medio de la ciudadanía, siendo esto imposible de cuantificar, amén de ser claramente contrapuesto a la verdad porque es de público y notorio conocimiento que el mismo se utiliza habitualmente en diversos niveles con disponibilidad económica en nuestra sociedad y es aplicado sin mayores exigencias éticas o de justificación de ser ello una necesidad imprescindible y exclusiva por los médicos en sus consultorios privados. De ahí que corresponda advertir sobre lo insólito y afrentoso para el principio de igualdad republicana que implica tratar de entronizar una regla moral diferente respecto de las conductas en el ámbito del hospital público de la que impera en las clínicas privadas donde se asisten los que tienen medios para pagar los aranceles médicos ... los funcionarios estatales, la corporación profesional o quien quiera arrogarse paternalísticamente la representación de la sociedad, no pueden exigir a N. B. E. que la misma afronte los próximos años de su vida sexual con la espada de Damocles de quedar nuevamente embarazada, soportando los peligros consecuentes para su vida y la de su feto, para satisfacer una supuesta moral media que en verdad iría contra la naturaleza de las cosas y la realidad de los acontecimientos de la vida actual.
Mientras que el voto del doctor C. en el mismo fallo, ante la actitud del hospital público expresa "se deduce clara e inequívocamente la absoluta desconsideración de la libre determinación autorreferente de la interesada que ha decidido no tener más descendencia después del nacimiento de su séptimo hijo y previo haber sufrido dos abortos espontáneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a ésta, por sobre su voluntad autodeterminada, nada más ni nada menos que un canon moral ajeno, interfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalísima de decidir acerca de la planificación familiar y cómo llevarla a cabo; porque, debe observarse que la opinión médica volcada en tales instrumentos no está dirigida a asesorar y aconsejar técnicamente a la paciente, para que ésta pueda adoptar una decisión informada sobre la cuestión, conociendo íntegramente los riesgos, las consecuencias y las eventuales alternativas existentes, sino que directa y autocráticamente le impone un diferente criterio de actuación bajo supuestos fundamentos de "índole moral" que la propia interesada ha desechado y que el Estado -a través de sus médicos, gobernantes, legisladores, jueces, etc.- no puede coactivamente regular.
Tengo para mí que resulta suficiente la simple voluntad personal libre y responsablemente expresada para legitimar la práctica de la operación solicitada en autos por la accionante (...); no puede dejar de considerarse muy especialmente que el derecho a la vida (...) se vincula estrechamente con el derecho a la preservación de la salud y tiene a su vez una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos amparados (...), derechos estos que corresponde tutelar en la mayor amplitud de su acepción y, cuando se trata del derecho a la salud, debe preservarse tanto en sus manifestaciones físicas como psíquicas, reconociendo en ello implicancias obvias: el derecho a la mejor calidad de vida posible, el pleno respeto de la dignidad del individuo y de su grupo familiar, la protección de los hijos de su más sano desarrollo en el seno de la familia, la responsable planificación familiar, la posibilidad de goce de la libertad sexual, etcétera (...), manteniendo insistentemente su definida decisión por la adopción del método de ligadura de sus trompas de Falopio, lo que supera el requerimiento de consentimiento informado y satisface totalmente el principio de autonomía (...); la sociedad -en general- y el Estado -en particular- deben comenzar a reaccionar ante realidades degradantes de la condición humana, como la que aquí se refleja, impidiendo que los individuos en esta situación aparezcan como verdaderos sujetos con capacidad jurídica disminuida respecto de sus pares y autoridades (...). En este contexto no resulta razonablemente posible, sin hipocresías la acabada satisfacción del principio de justicia.
La realidad social y las prácticas. Situaciones límite.
Las condiciones socioculturales de una mujer fueron consideradas al resolverse una autorización judicial como la solicitada en el caso por el Juzgado Criminal y Correccional N° 3 de Mar del Plata. En el informe social del caso, se consignó que debía gestionarse lo solicitado por considerar familia numerosa en situación de riesgo social, en lo que al historial clínico de la peticionante hace, llevaba diez embarazos, ocho partos normales, una cesárea con un hijo muerto, y una gestación en curso; presentaba contraindicaciones para el uso de anticonceptivos orales e incompatibilidad para una nueva colocación de DIU, por hemorragias anteriores, y padecía un estado depresivo emocional. Finalmente se consideró a la indicación terapéutica comprensiva "de todo aquello que directa o indirectamente pueda incidir (...) de manera positiva o negativa sobre la salud" (entendida como equilibrio físico, psíquico y emocional) de una persona (JA, 1997-IV-346; LA LEY, 1997-659).
Y si es el factor pobreza el que lleva a la esterilización electiva con vistas al bienestar del grupo familiar de que se trate..., como también aquí se trata de una decisión ética personalísima, ninguna objeción corresponde efectuar desde una ética secular. Máxime teniendo presente que "las personas no pueden actuar de una forma auténticamente libre y autónoma si viven una situación dramática de pobreza (...) así como si carecen (...) de unos mínimos recursos de salud". Y no es novedad que el factor pobreza es expulsorio de los sistemas de salud incluyendo a los servicios hospitalarios públicos donde, conforme a las normas constitucionales citadas, deberían prestarse los medios para la planificación familiar... (Blanco, ob. cit., p. 183).
¿Quién es J. M. D. D.? Es una mujer de 25 años, casada, vive con su esposo y con 5 hijos (desde los 17 años hasta la fecha ha tenido un hijo por año), que ha fracasado con los métodos anticonceptivos empleados, estudia en horario nocturno en un CENS (centro educativo para adultos), que vive en un departamento interno con un solo dormitorio, sin ningún elemento de confort, tiene una cama matrimonial, dos camas chicas y un corralito. Tiene un surtidor de agua en la cocina, el baño es con acarreo de agua, tiene luz eléctrica clandestina, compra garrafa para cocinar cuando puede, de lo contrario lo hace con leña. Su esposo obtiene entre $30 y $80 por mes, hace changas y tiene 55 años por lo que es descartado en el mercado laboral. En el centro de salud le entregan una caja de leche por niño y en modo inconstante una caja de PROMIN. Según el informe social las condiciones de vida son precarias y con pocas posibilidades futuras de mejorar. La trabajadora social resalta que "a pesar de la situación planteada G. O. mantiene una actitud optimista. Con mucha fe en Dios piensa que en algún momento se le solucionarán sus problemas poniendo todo su empeño para que así sea" (sic), diagnostica la delegada que con la llegada del nuevo bebito (en referencia al sexto hijo) la situación se agrava y complica para la pareja.
Tinant al referir a la terapia límite, trae una enseñanza de Jaspers (Jaspers, Karl, "La filosofía", p. 17, Ed. Fondo de Cultura Económica. México - Buenos Aires, 1978) quien expresa "estamos siempre en situaciones. Las situaciones cambian, las ocasiones se suceden. Si éstas no se aprovechan, no vuelven más. Podemos trabajar por hacer que cambie la situación. Pero hay situaciones por esencia permanentes, aun cuando se altere su apariencia y se cubra de un velo su poder sobrecogedor; no puedo menos de morir, ni de padecer, ni de luchar, estoy sometido al acaso, me hundo inevitablemente en la culpa. Estas situaciones fundamentales de nuestra existencia las llamamos situaciones límites. Son situaciones de las que no podemos salir y que no podemos alterar. En la vida corriente huimos frecuentemente ante ellas haciendo como si no existieran. Así, sólo tenemos que habérnoslas con las situaciones concretas, que manejamos a nuestro gusto y a las que reaccionamos actuando según planes en el mundo, impulsados por nuestros intereses vitales. A las situaciones límites reaccionamos en cambio, ya velándolas, ya cuando nos damos cuenta realmente de ellas, con la desesperación y con la reconstitución: llegamos a ser nosotros mismos en una transformación de la conciencia de nuestro ser. Finalmente las situaciones límites nos revelan lo que es fracasar, pero también -a condición que sepamos desplegarlo- el impulso fundamental que mueve a encontrar en el fracaso el camino que lleva al ser, y en este sentido no dudo que la situación por la que atraviesa J. M. D. D. es una situación límite.
Y para llegar a esta conclusión, no necesito referir estadísticas ni estudios específicos, nadie duda que nuestro país y nuestra provincia atraviesa por una de las crisis económicas, sociales y financieras más importantes y graves de nuestra historia, por ello hoy más que nunca (año 2002) el Estado a través de sus poderes debe maximizar los esfuerzos y dar respuestas en sus respectivos ámbitos, para dar respuesta a los requerimientos de los ciudadanos que legítimamente piden soluciones con justicia.
Es por ello que desde la jurisdicción ante la crítica situación por la que atraviesa la población en todos los niveles, corresponde se pronuncie teniendo en cuenta el estado de necesidad imperante y la ausencia o insuficientes recursos de los otros poderes del Estado para responder a los reclamos conforme la normativa vigente, pero todo este análisis no corresponde en principio a los jueces sino a los efectores del sistema de salud quienes pueden conocer la realidad de las personas más postergadas de Mendoza y las situaciones a las que se ven sometidas por la crisis social.
Por lo que se concluye que si el Estado -Sistema Sanitario- establece condicionamientos escritos (res. ministerial 2492/00) o aquellas reglamentaciones o criterios técnicos o de abordaje referidos a la edad (cuando se trata de mayores de edad) para la ligadura tubaria, también debería responder si se opone a dichas prácticas por tales razones, asistiendo de por vida a dicha familia con atención económica, médica, educativa, etc. de aquellos padres que a través de una decisión responsable elige el número de hijos, y el Estado (PL o PE) opone obstáculos o condicionamientos (acción u omisión) no autorizados por la ley vigente o que carezcan de razonabilidad suficiente y sentido común.
Dictamen fiscal
Que a fs. 97/98, emite dictamen la agente fiscal (al que adhiero en su totalidad), quien expresa que en el presente caso no se solicita "una esterilización terapéutica" sino una "esterilización electiva" y adhiere a los conceptos de Blanco (rev. 15), refiere al principio de autonomía personal o individual en el caso "Bahamondez" reconociendo como antecedente inmediato el caso de "Portillo"; al establecer que el art. 19, de la ley fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros".
Cita el fallo del Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea (7/6/02) en una causa fácticamente idéntica a la presente (mujer de escasos recursos, 6 hijos que solicita con pleno conocimiento de las cosas su esterilización) caratulada "Galleguillos Gutiérrez, María Teresa s/acción de amparo" (expte. N° 2935 publicada en el Dial. Com) y concluye que la cuestión planteada en autos se enmarca bioéticamente en el principio de autonomía de la persona, reconocido por el máximo tribunal del país en una conducta autorreferente.
Sostiene que la peticionante y su pareja tienen derecho, de rango constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, párr. segundo, de la CN a la libre planificación familiar según la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179, sancionada el 8/5/85, promulgada el 27/5/85; BO 3/6/85) y que la esterilización es medio para tal fin. Comparte plenamente la opinión de Blanco en el sentido de que cualquier norma provincial o nacional (como ley 17.132, art. 20, inc. 18) que establezcan recaudos acerca de la esterilización, anterior a la ratificación de la ley CDFEM por nuestro país han quedado tácitamente derogadas, y con mayor razón aún, merced a la reforma constitucional de 1994.
En igual sentido refiere a la resolución del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en la causa "Escobue, Norma Beatriz p/amparo", del 9/12/96.
Destaca la reflexión final del dictamen que oportunamente dictara en estos mismos autos a fs. 8vta. en el sentido de que, "deben ser los expertos, en el arte y ciencia de curar los que deben tomar la decisión y no demorarla injustificadamente exigiendo este tipo de autorizaciones, pero este deber ser no puede cerrar los ojos a la realidad tan bien descripta en el informe de fs. (...), en donde las personas de escasos recursos, especialmente las mujeres, deben recurrir a este único medio porque en los organismos públicos, muchas veces no se animan a tomar estas resoluciones, que seguramente, si otra fuera la situación socioeconómica de la peticionante hubiera ya encontrado solución por otras vías como lo dijera en autos 24.464/7 del 28/4/00) porque parece ser una problemática recurrente en la República Argentina, lo que se ve reflejado en el fallo ya citado, del Superior Tribunal de Entre Ríos cuando afirma: "esta práctica quirúrgica según es de público conocimiento, y así lo manifestó expresamente la parte actora sin que haya sido controvertido por las accionadas se realiza corrientemente sin mayores impedimentos en la medicina privada y se encuentra contemplada en el nomenclador oficial de prestaciones de obras sociales". Frente a esta realidad la fiscal sugiere, que al igual que en el fallo del tribunal de Necochea, recientemente dictado, se haga saber a los hospitales públicos y médicos del Estado de la innecesariedad de este tipo de autorizaciones judiciales, que lo único que hacen es dilatar la resolución de los problemas que aquejan a la población más postergada de Mendoza.
Finalmente dictamina que por todas las razones antes expuestas US puede declarar que J. M. D. D. tiene derecho a realizarse una intervención quirúrgica para ligar sus trompas de Falopio y/o toda otra acción indicada para el caso según las reglas médicas, y hacer saber, en consecuencia, al hospital público que corresponda que no existen objeciones legales para ello y que se deberá dejar a salvo las posibles objeciones de conciencia de los médicos.
En conclusión, una vez evaluados los diferentes aspectos de este caso es posible sostener que:
El pedido de autorización para ligadura tubaria puede ser iniciado por ante el juez de familia en turno tutelar y aplicarse el procedimiento estatuido en los arts. 76, 104 y 105, de la ley 6354 y/o el CPC, si ello se evalúa como más favorable para el justiciable, no constituyendo la vía del amparo la única vía idónea para la protección efectiva del derecho a atención y a la preservación de la salud.
Que toda vez que el derecho protege y promueve valores más que intereses, en el caso bajo examen, respetando la autonomía del paciente (avalado por los informes médicos, psicológicos y sociales incorporados a la causa), es como mejor se protegen los valores humanos fundamentales que el derecho reconoce y a los cuales otorga protección jurisdiccional; entre esos valores cabe en particular invocar, la dignidad inherente a toda persona humana, la vida y su corolario, la salud (de la recurrente y su grupo familiar), y por último, el principio supremo de justicia que requiere que cada individuo goce del respeto y promoción de un ámbito de libertad que le permita "personalizarse", en orden a la realización del valor "humanidad"; teniendo en cuenta además que tal decisión, no afecta derechos legítimos de terceros (cfr. Goldschmidt, Werner, "La ciencia de la Justicia-Dikelógica", 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 189 y sigtes. Ciuro Caldani, Miguel Angel, "Notas sobre los valores jurídicos", Rosario, Fundación para las investigaciones jurídicas, 1985).
En consideración de las constancias de autos, en particular dictámenes psicológicos y psiquiátricos médicos pertinentes, se advierte notoriamente que de no brindarse una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz se incurriría en una "omisión constitucional" en detrimento de la salud de la salud integral y bienestar; debiéndose ponderar como ya dijo y sería aplicable al caso, el criterio de la Corte Suprema de garantizar ampliamente el derecho a la salud integral por la vía de la acción de amparo (cfr. sent. del más alto tribunal del 11/6/98 "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", en JA, 1999-II-337; en sentido coincidente Suprema Corte de Justicia Mendoza, voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, en LA LEY, 1993-E, 36; C.Civ. y Com. Rosario sala 1ª, 11/10/94, en JA, 1999-I, síntesis; CNac. Cont. Adm. Fed., sala Ia., en Boletín de Jurisprudencia, año 1998, N° 1, en ED, p.44, N° 89; CNCiv., sala F, 2/10/97, ED, 23/4/98, N° 9489). JA, N° 6166, número especial "Bioética", Jurisprudencia Anotada, "Derechos Personalísimos: Derecho a la salud - Cobertura de un tratamiento médico a favor de un menor - Obra social - Amparo" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata N° 1, 13/9/1999), p. 71 y sigtes.).
En base a las consideraciones precedentes, toda vez que "el derecho a la jurisdicción" consagrado implícitamente en el art. 18, de la CN y en forma expresa en el art. 8°, de la Convención Americana de Derechos Humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante un tribunal judicial, a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre constitucional... "la acción impetrada en autos se presenta como medio eficaz para la protección de valores y derechos de raigambre constitucional", JA, N° 6166, número especial "Bioética", Jurisprudencia Anotada, "Derechos Personalísimos: Derecho a la salud - Cobertura de un tratamiento médico a favor de un menor - Obra social - Amparo" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, N° 1, 13/9/1999), p. 71 y sigtes.).
El consentimiento informado, libre y esclarecido de la peticionante de autos respecto de la intervención impetrada (regla derivada del principio de autonomía del paciente), expresamente recepcionado en nuestro ordenamiento jurídico (ver Morello, Augusto Mario, "Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales", Ed. Platense, La Plata, 1998, p. 89), surge de concordantes constancias del proceso, en particular de la demanda (fs. 4/6), testimonial del médico tratante fs. 24 y pericias de los profesionales del Cuerpo Médico Forense (fs. 82/83), además de la audiencia mantenida con la peticionante (fs. 25) y con el cónyuge (fs. 88), quien desde el inicio presta también su consentimiento para la práctica peticionada y quien también se ha sometido a evaluaciones psiquiátricas solicitadas (ver fs. 93). En el caso, el conocimiento y consentimiento fehaciente a la práctica solicitada se encuentra acabadamente demostrada, pero se resalta la falta de indicación terapéutica al respecto. Debe tenerse presente, "que el consentimiento informado no es una coartada que permite liberar al profesional de las consecuencias de los errores médicos provocados por culpa o dolo. Tiene una función distinta en el marco de la relación médico-paciente, vinculada con la salvaguarda del proceso deliberativo del individuo y la toma de decisiones autónomas". (Boletín ED, 5/4/00, p. 3). En cuanto al segundo principio, la beneficencia debe orientarse en este caso hacia la mujer que solicita la práctica de esterilización, que toma una decisión en ejercicio de su derecho personalísimo y entiende que no daña a otros ni a sí misma, luego de un proceso deliberativo libre y personal concluyendo que es lo más beneficioso para sí y para su familia. Que por lo demás, se encuentran acreditado en autos todos los aspectos médicos referidos al riesgo social o vulnerabilidad a que se ve expuesta la madre en su integridad bio-psico-social, por lo que a los fines de la intervención médica requerida, corresponde que por medio de la presente resolución ello se declare y se actúe preventivamente ante el eventual riesgo que representa para la madre la situación de nuevos embarazos teniendo presente la edad de la peticionante, su historia personal y familiar, y su responsabilidad en la crianza de 7 hijos. (fs. 95/96 y 100/101). En lo referente al principio de justicia, dado el estado de necesidad el bien jurídico tutelado es el derecho de D. D. J. a la asistencia sanitaria estatal en la prestación del servicio y en la no demora, pues la falta de recursos económicos de la misma la obliga a recurrir al remedio judicial que la expone a mostrar su intimidad y vida privada, lo que seguramente no sucedería si hubiera tenido medios, lo que quizás la hubiera llevado a resolver esta situación por otras vías, y en tal sentido se la coloca en una situación de desigualdad respecto de aquellas otras mujeres de Mendoza que no concurren al sistema sanitario estatal por contar con medios económicos u obras sociales. Pero también es un llamado de atención para quienes deben decidir con criterio de justicia la asignación y distribución de recursos en salud en aspectos referidos a la salud reproductiva.
Que no obstante no existir indicación terapéutica, lo que no se encuentra discutido en autos (en el sentido amplio interpretado por la jurisprudencia en oportunidad de resolver en diversas ocasiones, y a partir de los criterios sentados en la causa M. L. A. D. A. sent. del 12/8/91 (publicadas, entre otras, ED, 145-441, con nota aprobatoria de Germán Bidart Campos, "La tutela médica del Estado providente de la privacidad matrimonial"; en LA LEY, 1991-E, 565, con nota de Susana Albanese, "La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite; asimismo en JA, 1992-IV-515; doctrina penal, Ed. Ius, t. II, mayo 1993, "Derecho constitucional a la salud"), entiendo y resalto que la indicación terapéutica ha de ser interpretada en un sentido amplio e incluso con finalidad preventiva, comprensivo del concepto de vida de la persona concerniente y de su salud interpretada conforme a la ya clásica definición de la OMS en el sentido de equilibrio psíquico, físico y emocional. En sentido coincidente se ha sostenido que la finalidad terapéutica puede referirse tanto a la salud física como a la salud mental de la persona involucrada (del voto del doctor Edgardo Fernández Sabaté, C. Fam. y Suc. Tucumán, publicado en LA LEY, 1983-C, 501) (sent. de ese Juzgado, causa 45.902, "C. J. s/acción de amparo", publicada en Rev. Quirón, Fundación Mainetti La Plata, vot. 28, N° 2, 1997, p. 48 y sigtes. con nota aprobatoria de Ignacio Maglio, "Bioética y Derecho: buena praxis judicial"), para el pleno ejercicio de los derechos de la peticionante, se impone la decisión jurisdiccional. No cabe duda alguna entonces acerca del respeto del principio bioético de beneficencia, en la medida en que la acción terapéutica propuesta tiene en cuenta ante todo, los mejores intereses de la paciente, su bienestar, calidad de vida y salud en su sentido más amplio.
La esterilización "preventiva" siempre es "terapéutica" su licitud ética y jurídica es incuestionable... Y en lo que respecta a la esterilización electiva, si bien nos parece éticamente razonable aseverar que la esterilización no puede ser considerada como un medio ordinario para controlar o impedir la natalidad -salvo que se trate de situaciones en las que aquélla sea el único método aconsejable para conseguir el valor de una natalidad responsable-, no nos queda duda alguna de que, ética y jurídicamente, se trata de una cuestión que queda librada a la autonomía personal, es decir, a la libertad decisoria y, por ende, al criterio de cada cual, en el respetable ámbito de la privacidad que es propio de cada individuo (Blanco, ob. cit., p. 182).
Que ante la falta de indicación terapéutica de facultativo médico y el texto del art. 3°, de la res. ministerial 2492/00, es necesaria la decisión jurisdiccional que interprete y aclare la normativa en el sentido de que la indicación terapéutica deberá entenderse con sentido amplio. Y ello no sólo teniendo presente como lo afirma la fiscal y doctrina citada en el sentido de que por virtud del art. 75, inc. 22, párr. segundo de la Constitución Nacional (Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) y ley 23.179, tiene derecho a la libre planificación familiar y que la esterilización es un medio para tal fin, sino que teniendo presente jurisprudencia vigente, que considera la indicación terapéutica comprensiva "de todo aquello que directa o indirectamente pueda incidir (...) de manera positiva o negativa sobre la salud" (entendida como equilibrio físico, psíquico y emocional) de una persona (JA, 1997-IV-346; LA LEY, 1997-659). En tal sentido sería recomendable e importante que los equipos interdisciplinarios o la capacitación de los distintos profesionales que intervengan o deban intervenir como consecuencia del dictado de la ley 6433 y resolución ministerial citada en la temática de salud reproductiva, amplíen su mirada en pos de intervenciones profesionales que no excluyan a las personas, en el sentido de que si prevalece una disciplina (médica, psicológica, o social) sobre otra sin fundamentos suficientes o como compartimientos estancos puede incidir negativamente en casos como el presente. Lo valioso sería que a través de mecanismos ágiles y sin burocracias excesivas puedan concluir sus evaluaciones o dictámenes considerando a la persona en su integralidad, y que si aún así hay diferencias, luego de un mecanismo de segunda opinión (como está previsto en la resolución ministerial) recién se acuda a la decisión del juez, o los casos en que claramente corresponde la intervención de la justicia (vgr. falta de capacidad del solicitante).
Que no puede desconocerse la clara y contundente autodeterminación de la peticionante que ha sido suficientemente informada sobre las características de la intervención solicitada, sus riesgos y eventuales consecuencias.
Que J. M. D. D., según lo acreditado en autos, y su grupo familiar tiene características de riesgo social por lo que teniendo presente la autodeterminación y que su conducta se encuadra en el art. 19, de la CN corresponde se declare que J. M. D. D. tiene derecho a realizarse una intervención quirúrgica para ligar sus trompas de Falopio y/o toda otra acción indicada para el caso según las reglas médicas y en consecuencia ordenar medidas para efectivizar sus derechos, pues no sería eficaz declarar que está en riesgo y con la declaración nuevamente lanzarla al circuito de hospitales públicos para que recepten su solicitud, menoscabando con ello otros derechos fundamentales de la peticionante. En consecuencia corresponde ordenar al Hospital Lagomaggiore, nosocomio donde fue atendida la peticionante en sus partos, practique la ligadura tubaria.
Que adhiero a la jurisprudencia referida en los considerandos que admite que la solicitud de ligadura de trompas de Falopio está garantizada por el art. 19, de la CN, que es una conducta lícita cuando ha sido decidida libremente, que la decisión de poner límite a la procreación es una conducta autorreferente, que no compromete a terceros y que por ende constituye una conducta moral libre de sanción por parte del Estado y exenta de toda prohibición.
Que debe resaltarse que en la provincia de Mendoza no rige la ley 17.132 que reglamenta el Ejercicio de Carreras de la Salud, por cuanto no ha sido ratificada por esta provincia, en consecuencia, no es válido escudarse en dicha normativa para no efectuar las ligaduras de trompas, y por otra parte adhiero al dictamen fiscal y a la doctrina que afirma que cualquier norma provincial o nacional (como ley 17.132, art. 20, inc. 18) que establezcan recaudos acerca de la esterilización anterior a la ratificación por parte de nuestro país de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer han quedado tácitamente derogadas y con mayor razón luego de la reforma constitucional de 1994.
Que como juez de familia con competencia tutelar diariamente me corresponde pronunciarme respecto de una realidad social que nos interpela ante la situación de niños y adolescentes en riesgo por ausencia o negligencia en el cuidado de los mismos por parte de sus padres o guardadores, o por violencia intrafamiliar crónica, y en la mayoría de los casos esto se debe a las condiciones socioculturales en las que viven sumergidos, siendo uno de los indicadores para considerar a una familia en riesgo el hecho de constituir familia numerosa de seis u ocho hijos y respecto de las cuales es imperioso adoptar medidas de protección, por lo que una de las que frecuentemente se ordena es la orientación hacia una paternidad responsable, siendo uno de los tópicos en el que se manifiesta tal responsabilidad en que planifiquen su familia, entre otras cosas para no profundizar los conflictos y las disfunción familiar que se detecta sumado a la miseria y carencia económica que atraviesan y a los fines de poder sostener el grupo familiar unido de lo contrario las medidas deberían ser más drásticas. Es decir que si mediante este planteo se me solicita una autorización que tiene por finalidad planificar la familia y prevenir lo que expresamente manifiesta la peticionante a fs. 4vta. "no deseo seguir trayendo al mundo más niños donde la única expectativa para ellos es la mendicidad y pobreza extrema. Donde su única dignidad sería el permanecer vivos" (sic), entendiendo que ello se solicita en ejercicio de una paternidad responsable, no tengo dudas de que en los casos como los señalados como en el presente debo mantener mi unidad de criterio a fin de resolver lo solicitado. En otras palabras, no puedo resolver en los casos citados en el sentido de orientación en planificación familiar y luego cuando me piden resuelva en concreto sobre el ejercicio de la paternidad responsable como el presente, decir lo contrario.
Que el derecho de poder seguir criando sus hijos, esgrimido por la peticionante, debe correlacionarse con el inalienable derecho a la planificación familiar (arts. 5°, 11, 12 párr. 1°, de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) y con el art. 24, inc. f, de la Convención de los Derechos del Niño de donde surge la obligación de los Estados de adoptar medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales.
Que al advertir la suscripta que se siguen efectuando planteos judiciales por requerimientos de los profesionales médicos, no obstante encontrarse en vigencia la ley provincial 6433 y res. ministerial 2492/00 y a los fines de evitar peregrinajes inútiles para tramitar autorizaciones innecesarias conforme a lo considerado y atento lo sugerido por la agente fiscal a fs. 97/98, y lo resuelto por la suscripta en autos deberá implementar el modo de comunicar a los hospitales públicos de Mendoza y médicos pertenecientes al sistema sanitario estatal la innecesariedad de requerir autorizaciones judiciales para la práctica de ligadura tubaria de acuerdo a los fundamentos de lo resuelto en autos y que se encuentra vigente la ley 6433 (B.O. 25/11/96) Creación del Programa Provincial de Salud Reproductiva y la res. ministerial 2492/00. Asimismo teniendo presente el informe de fs. 95 del Programa Provincial de Salud Reproductiva, se requiere se evalúe la factibilidad presupuestaria y normativa para la implementación a través del Programa de Salud Reproductiva que también incluyan la ligadura de conductos deferentes o vasectomía, a fin de garantizar la igualdad de hombres y mujeres respecto de métodos de contracepción.
Por todo lo expuesto, citas doctrinarias y jurisprudenciales, dictamen fiscal (arts. 16 y 19, 33, y 75, incs. 22 y 23, Constitución Nacional), informes y pericias fs. 28/29, 82/83 y 93, ley 6354, ley 23.179 y ley 23.849, y de el CPC.
Resuelvo: I. Declarar que J. M. D. D. (DNI N° ...) tiene derecho a realizarse una intervención quirúrgica para ligar sus trompas de Falopio y/o toda otra acción indicada para el caso según las reglas médicas y en consecuencia ordenar medidas para efectivizar sus derechos. En consecuencia concederle la autorización solicitada y disponer que por intermedio del servicio respectivo del Hospital Lagomaggiore se le practique una ligadura de las trompas de Falopio conforme lo establecido en los considerandos de esta sentencia por concurrir en el caso razones de carácter terapéutico-preventivo. II. Quedan facultados para la intervención médica del dispositivo I, los profesionales médicos del servicio respectivo y/o aquellos que la dirección de dicho hospital determine, práctica que se llevará a cabo conforme las reglas de la "lex artis" y conforme a las normas establecidas por res. 2492/00 emitida por el Ministerio de Desarrollo Social y Salud del Gobierno de Mendoza, en su parte pertinente. Asimismo deberá darse intervención al equipo intedisciplinario de evaluación de ligadura tubaria del Hospital Luis C. Lagomaggiore creado por res. 125 de fecha 18/5/01 al momento de internación a los fines de acompañamiento. III. Disponer que de mediar objeción de conciencia fundada de algún profesional, médico o no médico del Hospital Lagomaggiore, ésta deberá ser respetada. Asimismo el citado nosocomio deberá informar al tribunal si existe dificultad respecto de este tópico para cumplir con lo ordenado en el plazo de 48 horas de recibida la presente notificación y quedar consignada la práctica en el protocolo quirúrgico. IV. Asimismo debe tenerse presente que la adopción de la conducta médica solicitada, como todo método intervencionista, conlleva riesgo para la salud de la paciente, quien deberá conocer, entender y consentir la misma, lo que deberá quedar consignado en la historia clínica, previo a la intervención médica. Remítase al Hospital Luis Lagomaggiore copia certificada de la historia clínica N° ..., para ser agregada a sus antecedentes y dictámenes forenses y del cuerpo auxiliar interdisciplinario, y evaluaciones sociales. V. Ofíciese al Ministerio de Salud y Desarrollo Social en la persona del ministro a fin de hacerle saber que atento lo sugerido por la agente fiscal a fs. 97/98, y lo resuelto por la suscripta en autos deberá implementar el modo de comunicar a los hospitales públicos de Mendoza y médicos pertenecientes al sistema sanitario estatal la innecesariedad de requerir autorizaciones judiciales para la práctica de ligadura tubaria de acuerdo a los fundamentos de lo resuelto en autos y que se encuentra vigente la ley 6433 (B.O. 25/11/96) Creación del Programa Provincial de Salud Reproductiva y la resolución ministerial 2492/00. Asimismo teniendo presente el informe de fs. 95 del Programa Provincial de Salud Reproductiva, se requiere se evalúe la factibilidad presupuestaria y normativa para la implementación a través del Programa de Salud Reproductiva que también incluyan la ligadura de conductos deferentes o vasectomía, a fin de garantizar la igualdad de hombres y mujeres respecto de métodos de contracepción. VI. A los fines del cumplimiento de lo ordenado en autos, habilítase la Feria Judicial de julio de 2002 (art. 60, CPC). - Adriana B. Rodríguez.